Відповідь на депутатське звернення від 14.08.2013
Пропозиції щодо внесення змін до КПК
з метою розширення прав адвоката в кримінальному провадженні
1. До статті 42 КПК:
Підозрюваний лише особисто має право на зустріч з представником дипломатичної служби у разі, якщо він (підозрюваний) є іноземцем). Було б доречно під час такої зустрічі бути присутнім і захиснику, оскільки він одразу може як фахівець в галузях національного законодавства України розтлумачити представникам іноземної держави, які ризики може нести підозрюваний, яка перспектива його відповідальності.
2. До статті 46:
1) щодо можливості проведення слідчої дії за участю іншого захисника за призначенням. Справа в тому, що у більшості випадків підозрювані або обвинувачені вимушені користуватись допомогою інших захисників, особливо за призначенням, оскільки на тому наполягають слідчі, мотивуючи необхідністю “швидшого проведення слідчих дій”. Але подібні втручання після того, як все ж таки особа знайде необхідного для неї захисника впливає потім на тактику ведення подальших дій (особа може дати первинні свідчення в присутності спеціально запрошеного захисника, які потім можуть бути негативними відносно допитуваного)
2)Конкретизувати перелік прав захисника, навіть якщо він буде повторювати перелік прав для підозрюваного чи обвинуваченого, оскільки на практиці може виникати плутанина (наприклад, в цьому переліку немає права на користування технічними засобами під час проведення слідчих дій, хоча за підозрюваним таке право закріплено. Тоді питання — це виключне право підозрюваного чи загальне правило, яке діє і для захисника?).
3) Також слід зазначити, що під час проведення обшуку чи огляду житла, іншого володіння адвоката, приміщень, де він здійснює адвокатську діяльність, тимчасового доступу до речей і документів адвоката має бути присутній представник ради адвокатів регіону, який користується правами захисника та правами встановленими ст… 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».
4) Доцільно вказати, що захисник має право залучити спеціаліста або використовувати його пояснення і допомогу. До речі, аналогічними правами слід наділити і адвоката свідка та представника потерпілого внісши зміни до відповідних статей КПК.
5) Крім того, слід зазначити, що захисник користується правами адвоката відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».
6) Частину 6 викласти в наступній редакції: «Документи, пов’язані з виконанням захисником його обов’язків, без його згоди не підлягають огляду, вилученню чи розголошенню співробітником оперативного підрозділу, слідчим, прокурором, слідчим суддею, судом або будь-яким іншим учасником кримінального провадження».
7) Вказати, що захисник наділений однаковими з слідчим правами, який присутній під час проведення експертизи. До речі, слід також вказати, що експертиза може приводитися за зверненням представника потерпілого, внісши відповідні зміни до ст. 242 КПК.
8) Привести права захисника у відповідність з вимогами Конституції України, а саме, вказати, що захисник вправі оскаржити рішення, дію, бездіяльність співробітника оперативного підрозділу, слідчого, прокурора, слідчого судді під час досудового розслідування, крім випадків встановлених КПК. При цьому слід додати, що така скарга повинна бути розглянута без невиправданих зволікань.
9) Також слід зазначити, що захисник вправі брати участь у судових провадженнях з перегляду судових рішень та у особливих порядках кримінального провадження.
3. До статті 50пропонуємо викласти у наступній редакції
Стаття 50. Підтвердження повноважень захисника
1. Повноваження захисника на участь у кримінальному провадженні підтверджуються:
1) свідоцтвом про право на зайняття адвокатською діяльністю;
2) ордером, що видано адвокатом (адвокатським бюро, адвокатським об’єднанням) на підставі договору або доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.
2. Встановлення будь-яких додаткових вимог, крім пред’явлення захисником документа, що посвідчує його особу, або умов для підтвердження повноважень захисника чи для його залучення до участі в кримінальному провадженні не допускається.
3. До статті 132
Зазначити, що участь захисника при вирішенні питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження є обов’язковим, крім випадків встановлених цим Кодексом.
4. До статті 193
Потрібно розширити перелік підстав участі захисника при обранні запобіжного заходу (зробити так, щоб участь захисника була обов'язковою, оскільки в цій статті саме йде мова про затримання особи, її доставку, а отже і вирішення питання щодо обмеження волі такої особи. Навіть, якщо і не буде обмеження, все одно захисник має бути присутнім при розгляді подібних клопотань, хоча б з метою недопущення зловживань та прозорості розгляду клопотань про обрання запобіжного заходу).
5. До статті 221
Щодо порядку ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, необхідно виключити з диспозиції статті взагалі таку умову, що ознайомлення з матеріалами може зашкодити досудовому розслідуванню і що це рішення приймає слідчий, напевно, що за своїм внутрішнім переконанням. Як показує практика, слідчі, відмовляючи у клопотаннях про ознайомлення, лише зазначають, що таке ознайомлення зашкодить розслідуванню і все, взагалі не аргументуючи власну позицію. Це нагадує часи попереднього КПК (ст.ст. 218-220 КПК), коли доступ до матеріалів був можливий лише після закінчення досудового слідства. Подібні дії по відношенню до захисника є прямим порушення принципу змагальності в процесі.
6. До статті 387
Абзац другий частини 3 викласти в наступній редакції: «Для з’ясування обставин, що можуть перешкоджати участі присяжного в судовому розгляді, захисник, прокурор, потерпілий, представник потерпілого, обвинувачений з дозволу головуючого можуть ставити присяжним відповідні запитання».
7. До статті 446
Частину другу викласти в наступній редакції: Заяву про перегляд судового рішення з підстави, передбаченої пунктом 2 частини першої статті 445 цього Кодексу, вправі подати особа, на користь якої ухвалено рішення міжнародною судовою установою, юрисдикція якої визнана Україною, або її адвокат.
8. До статті 469
Слід зазначити, що домовленості стосовно угод про примирення або про визнання винуватості проводяться за обов’язкової участі захисника (представника потерпілого).
9. Щодо Глави 38(«Кримінальне провадження щодо неповнолітніх»)
Обов’язково слід вказати, що участь захисника в судовому провадженні під час розгляду кримінального провадження, а також перегляду судових рішень за результатами судового розгляду щодо неповнолітніх має бути забезпечено в судах усіх інстанцій незалежно від стадії судового провадження та суб’єкта оскарження.
Докази, отримані внаслідок порушення права неповнолітнього на захист (наприклад, під час здійснення слідчої (розшукової) дії за участю неповнолітнього, але без захисника), є недопустимими, що тягне за собою згідно з ч. 2 ст. 89 КПК неможливість їх дослідження або припинення дослідження таких доказів у судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочато.
Здійснення захисту неповнолітнього і дорослого співучасників злочину одним і тим же захисником є неприпустимим.
10. Адвоката свідка слід наділити такими правами: робити заяви про порушення прав і законних інтересів свідка; складати від імені свідка письмові заяви, скарги, клопотання та інші документи правового характеру; клопотати від свого імені про застосування заходів безпеки до свідка; самостійно подавати скарги на дії (бездіяльності) та рішення працівника оперативного підрозділу, слідчого, прокурора, слідчого судді, суду і брати участь у їх розгляді судом; засвідчувати відмову свідка підписати протокол слідчої (розшукової) дії або факт неможливості його підписання.
У зв’язку з цим переконаний, що КПК необхідно доповнити статтею, наступного змісту: «Стаття ____. Адвокат, який надає юридичну допомогу свідку
1. Адвокат, який надає юридичну допомогу свідку — особа, яка отримала в установленому законом порядку статус адвоката і запрошене свідком для надання йому правової допомоги у зв'язку з участю в кримінальному провадженні.
2. Адвокат може бути запрошений як самим свідком, так і іншими особами за дорученням або за згодою свідка. За клопотанням свідка участь адвоката забезпечується співробітником оперативного підрозділу, слідчим, прокурором, слідчим суддею або судом.
3. У разі неявки адвоката протягом 3 діб з дня його запрошення свідок або інші особи а за його дорученням, а також слідчий, прокурор, слідчий суддя або суд за клопотанням свідка вправі запросити іншого адвоката.
4. Адвокат свідка має право:
1) брати участь у допиті свідка, а також в інших слідчих (розшукових) діях, які проводяться з участю свідка;
2) давати свідкові консультації;
3) задавати йому з дозволу слідчого, прокурора, слідчого судді, суду питання;
4) знайомитися з протоколом слідчої (розшукової) дії, в якому він брав участь, і робити письмові зауваження з приводу правильності і повноти записів у протоколі даної слідчої дії;
5) робити усні та письмові заяви про порушення прав і законних інтересів свідка. Усні заяви підлягають занесенню до протоколу слідчої дії, письмові — додаються до протоколу;
6) складати від імені свідка письмові заяви, скарги, клопотання та інші документи правового характеру;
7) клопотати від свого імені про застосування заходів безпеки до свідка;
8) подавати скарги на дії (бездіяльності) і рішення співробітника оперативного підрозділу, слідчого, прокурора, слідчого судді, суду і брати участь у їх розгляді.
9) надавати свідкові іншу правову допомогу, не заборонену цим Кодексом.
У практичній діяльності адвокатів та суддів виникають питання при застосуванні ст… 206 КПК України. Відповідно до приписів ст. 206 КПК України слідчі судді дійсно зобов'язані вживати всіх заходів щодо дотримання прав особи, але це загальна норма, механізм застосування якої саме на національному рівні повинен бути прописаний.
У новому КПК України чітко визначено, що слідчий суддя — суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні, а також у ст. 206 КПК України визначено, що кожен слідчий суддя суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться особа має право:
— постановити ухвалу, якою зобов’язати будь-який орган державної влади чи службову особу забезпечити додержання прав такої особи;
— отримувати з будь-яких джерел відомості, які створюють обґрунтовану підозру, що в межах територіальної юрисдикції суду знаходиться особа, позбавлена свободи за відсутності судового рішення, яке набрало законної сили, або не звільнена з-під варти після внесення застави в установленому КПК України порядку, він зобов’язаний постановити ухвалу, якою має зобов’язати будь-який орган державної влади чи службову особу, під вартою яких тримається особа, негайно доставити цю особу до слідчого судді для з’ясування підстав позбавлення свободи;
— зобов’язаний звільняти позбавлену свободи особу, якщо орган державної влади чи службова особа, під вартою яких тримається ця особа, не надасть судове рішення, яке набрало законної сили, або не доведе наявність інших правових підстав для позбавлення особи свободи;
— зобов’язаний забезпечити проведення у найкоротший строк розгляду цього клопотання щодо обрання запобіжного заходу;
— звільнити особу, якщо орган державної влади чи службова особа, під вартою яких трималася ця особа, не доведе: 1) існування передбачених законом підстав для затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; 2) не перевищення граничного строку тримання під вартою; 3) відсутність зволікання у доставлянні особи до суду; якщо під час будь-якого судового засідання особа заявляє про застосування до неї насильства під час затримання або тримання в уповноваженому органі державної влади, державній установі (орган державної влади, державна установа, яким законом надано право здійснювати тримання під вартою осіб), слідчий суддя зобов’язаний зафіксувати таку заяву або прийняти від особи письмову заяву та: 1) забезпечити невідкладне проведення судово-медичного обстеження особи; 2) доручити відповідному органу досудового розслідування провести дослідження фактів, викладених в заяві особи; 3) вжити необхідних заходів для забезпечення безпеки особи згідно із законодавством;
— зобов’язаний діяти в порядку, передбаченому частиною шостою цієї статті, незалежно від наявності заяви особи, якщо її зовнішній вигляд, стан чи інші відомі слідчому судді обставини дають підстави для обґрунтованої підозри порушення вимог законодавства під час затримання або тримання в уповноваженому органі державної влади, державній установі;
— має право не вживати дій, зазначених у частині шостій цієї статті, якщо прокурор доведе, що ці дії вже здійснені або здійснюються;
— зобов’язаний вжити необхідних заходів для забезпечення особи, яка позбавлена свободи, захисником і відкласти будь-який розгляд, у якому бере участь така особа, на необхідний для забезпечення особи захисником час, якщо вона бажає залучити захисника або якщо слідчий суддя вирішить, що обставини, встановлені під час кримінального провадження, вимагають участі захисника.
На практиці, при виявленні незаконності затримання подається скарга прокуророві у якій викладаються обставини незаконного затримання та тримання під вартою, але на нашу думку це неправильно, оскільки за здійснення у порядку, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні відповідають слідчі судді.
Для цього необхідно просто доповнити ст. 303 КПК України — правом оскарження до слідчого судді незаконного затримання та тримання під вартою.
А ці доповнення ст. 303 КПК України не звузять повноважень слідчих суддів, а навпаки дадуть конкретний механізм захисту саме для необґрунтовано та незаконно затриманих осіб та будуть направлені на захист прав людини та основних свобод.