Зауваження стосовно ст.29 законопроекту «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»

13 грудня 2017 - advocate
article1003.jpg

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 Зауваження стосовно ст.29 законопроекту «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»

 

 

 

1. Відповідно до ч. 3 ст. 29 проекту Закону «Адвокат, який працює за трудовим договором (контрактом), зберігає статус адвоката…». Загальновідомо, що правовий статус особи є сукупністю законодавчо закріплених прав і обов'язків, що характеризують особу (у нашому випадку адвоката) як суб'єкта права. Згідно ст. 1 чинного Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 05.07.2012, №5076-VI (а) адвокат – фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені цим Законом, у свою чергу (б) адвокатська діяльність – незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Отримавши відповідний статус, адвокат під час здійснення адвокатської діяльності користується всім колом професійних прав і несе професійні обов’язки, передбачені відповідно статтями 20 та 21 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 05.07.2012, №5076-VI. При цьому, вказані права й обов’язки нерозривно пов’язані між особою. Не дотримання професійних обов’язків позбавляє можливості у повній мірі користатися адвокату професійними правами. З метою забезпечення якнайповнішої реалізації закріплених прав Закон «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 05.07.2012, №5076-V у ст. 23 встановлює відповідні гарантії адвокатської діяльності.
Натомість за ч. 4 ст. 29 проекту Закону «В діяльності, яка здійснюється адвокатом за трудовим договором (контрактом), адвокат не користується правами і гарантіями, передбаченими цим Законом та іншими законами для здійснення адвокатської діяльності».

У даному разі має місце колізія вказаних норм, адже права є основним елементом правового статусу особи і діставши закріплення в законодавстві, вони визначають міру можливої поведінки людини і громадянина, відображають певні межі цих прав, можливість користуватися благами для задоволення своїх інтересів. Про це, зокрема, зазначається у п. 4 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним зверненням громадянина Солдатова Геннадія Івановича щодо офіційного тлумачення положень статті 59 Конституції України, статті 44 Кримінально-процесуального кодексу України, статей 268, 271 Кодексу України про адміністративні правопорушення (справа про право вільного вибору захисника) від 16.11.2000, 13-рп/2000. Позбавлення професійних прав і обмеження гарантій щодо адвокатів діяльність, яких здійснюється за трудовим договором (контрактом), веде до істотного обмеження у бік погіршення їх правового статусу створює вагомі перепони якісного виконання ними своїх професійних обов’язків і перешкоджає належному здійсненню адвокатської діяльності. При цьому, виходячи із змісту ч. 5 ст. 29 проекту Закону, адвокат, який працює за трудовим договором, і який, згідно з ч. 4, не користується правами і гарантіями, передбаченими розглядуваним законопроектом, незалежно від виду діяльності (загальна, трудова чи професійна адвокатська) «зобов’язаний дотримуватись присяги адвоката…». Тобто адвокат, який працює за трудовим договором, хоча не має професійних прав і гарантій своєї діяльності, несе обов’язки і зазнає негативних юридичних наслідків невиконання цих обов’язків у вигляді юридичної відповідальності. Це є неприпустимим.

Окрім іншого, вказана ситуація містить ознаки дискримінації, адже адвокати діяльність, яких здійснюється за трудовим договором (контрактом), зазнають обмеження у визнанні, реалізації або користуванні свої професійними правами і свободами у порівнянні з адвокатами, які не перебувають у трудових правовідносинах. Законодавство ж України, згідно ст. 2 Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» від 06.09.2012, №5207-VI, ґрунтується на принципі недискримінації, що передбачає незалежно від певних ознак: 1) забезпечення рівності прав і свобод осіб та/або груп осіб; 2) забезпечення рівності перед законом осіб та/або груп осіб; 3) повагу до гідності кожної людини; 4) забезпечення рівних можливостей осіб та/або груп осіб. Дія цього Закону, за його статтею 4 поширюється і на трудові відносини. Розроблення проектів нормативно-правових актів (законів України, актів Президента України, інших нормативно-правових актів, що розробляються міністерствами, іншими центральними органами виконавчої влади, державними колегіальними органами, органами влади АРК, обласними, Київською та Севастопольською міськими державними адміністраціями) здійснюється з обов’язковим урахуванням принципу недискримінації. З метою виявлення у проектах нормативно-правових актів норм, що містять ознаки дискримінації, проводиться їх антидискримінаційна експертиза. Результати такої експертизи підлягають обов’язковому розгляду під час прийняття рішення щодо видання (прийняття) відповідного нормативно-правового акта.

Також слід наголосити, що вживання у п. 4 ст. 29 проекту Закону термінів «діяльність адвоката за трудовим договором» та «адвокатська діяльність» стосовно однієї й тієї ж особи з такими наслідками, як позбавлення певних прав і гарантій в першому випадку та їх наявність в другому, створює термінологічну плутанину, вносить непорозуміння і суперечності у питання дотримання гарантій адвокатської діяльності, передбачених у ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 05.07.2012, №5076-V, і, як результат, викликає серйозні ускладнення у наданні якісної правової допомоги клієнтам.

2. З огляду на співвідношення загального та спеціального дисциплінарного законодавства, норма ч. 6 ст. 29 проекту Закону («Адвоката, який працює за трудовим договором (контрактом), може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом») не викликає застережень. Однак, закріплення у ст. 41 проекту Закону можливості застосування грошового стягнення (штрафу) за порушення трудової дисципліни суперечить чинному законодавству. Відповідно до ст. 147 КЗпП України за такі порушення до працівника може бути застосовано лише один із таких заходів стягнення: догана або звільнення. Тільки спеціальним законодавством, статутами і положеннями про дисципліну можуть бути передбачені для окремих категорій працівників й інші дисциплінарні стягнення. Принципово важливо, що у жодному із законодавчих актів штрафи як вид дисциплінарних стягнень не зафіксовані.

Єдність трудового права знаходить своє відбиття в єдиній системі законодавства про працю, що складається з КЗпП України та інших актів цієї галузі права. Стаття 4 КЗпП, закріплюючи верховенство цього кодифікованого акта, вказує, що трудове законодавство складається з Кодексу та інших актів, прийнятих відповідно до нього. Штраф як підстава проведення утримання із заробітної плати працівника не знайшов відбиття і у Законі України «Про оплату праці» від 24.03.1995 р. №108/95-ВР. Такого роду стан справ у національному законодавстві відповідає і ратифікованій Україною 30.06.1961 р. Конвенції МОП №95 «Про захист заробітної плати» 1949 р., де у ч. 2 ст. 10 зазначено: «Заробітна плата повинна охоронятися від арештів і передачі в такій мірі, в якій це вважається потрібним для утримання працівника і його сім'ї».

Якщо безпосереднім і головним об’єктом впливу дисциплінарного стягнення є особа працівника, винного у порушенні покладених на нього трудових обов’язків, то основне призначення штрафу полягає у проведенні утримання із заробітної плати, а вплив на самого працівника є опосередкованим. Відрахування із заробітної плати головним чином пов’язані із відшкодуванням майнової шкоди, завданої з вини працівника підприємству, установі, організації. Однак, в останньому разі йдеться вже про матеріальну відповідальність у трудовому праві.

Представник адвокатів Харківської області
В РАУ, канд. юрид. наук Величко Л.Ю.